梯度思維在解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題中的適用

集體土地上建造房屋本身不產(chǎn)生“小產(chǎn)權(quán)房”問題，“小產(chǎn)權(quán)房”的問題主要產(chǎn)生于農(nóng)民或者集體房屋流轉(zhuǎn)過程中。集體土地上建造的房屋的流轉(zhuǎn)又分為內(nèi)部流轉(zhuǎn)和外部流轉(zhuǎn)，內(nèi)部流轉(zhuǎn)被我國現(xiàn)行法律所允許。根據(jù)2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定,“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民,城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。單位和個(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)?！币虼顺擎?zhèn)居民購買集體土地上建造的房屋后，不能取得房屋產(chǎn)權(quán)證明，這些沒有權(quán)屬證明的房屋被稱為“小產(chǎn)權(quán)房”。我們可以得出以下兩類“小產(chǎn)權(quán)房”類型：合法建造加外部流轉(zhuǎn)；非法建造加外部流轉(zhuǎn)。如，一地城鄉(xiāng)規(guī)劃中農(nóng)村房屋只能建造5層，一戶農(nóng)民在自家宅基地上建造了一棟10層的建筑，那么5-10層因違反城鄉(xiāng)規(guī)劃而成為非法建筑。對于1-5層該農(nóng)民基于建造事實(shí)取得產(chǎn)權(quán)，如果其自愿將3-5層出賣給城鎮(zhèn)居民，那么這3-5層就變成了我們所說的合法建造的“小產(chǎn)權(quán)房”。
（三）最高法院“12-4意見”在司法適用上對合法建造“小產(chǎn)權(quán)房”的篩選
2008年10月22日中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產(chǎn)權(quán)房”絕對不允許再建,但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權(quán)房”的消費(fèi)者政府要保護(hù)其合法權(quán)益?！?8政策”首次提出要保護(hù)“小產(chǎn)權(quán)房”購買消費(fèi)者的合法權(quán)益。國家政策的松動(dòng)在司法上的體現(xiàn)就是2008年12月4日最高人民法院頒布的《關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》要求各級人民法院對改變土地集體所有性質(zhì)、改變土地用途、損害農(nóng)民土地承包權(quán)益的流轉(zhuǎn)行為，要依法確認(rèn)無效。“12·4意見”統(tǒng)一了司法標(biāo)尺,對于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權(quán)房”買賣行為,法院依法確認(rèn)無效。針對合法建造的“小產(chǎn)權(quán)房”改變土地用途的情況可分為以下幾種進(jìn)行討論：第一，村集體投資在預(yù)留的建設(shè)用地上投資興建住宅，目的是為了賺取收益。該種情況下，集體土地變成了純粹的投資工具，筆者認(rèn)為是改變了土地利用性質(zhì)。第二，農(nóng)民在自家的宅基地上建造的住宅，超過自己的居住需求而出售的，土地仍是居住用地，該種情況下并沒有改變土地的利用性質(zhì)。第三，村集體由于舊村改造，建造了超出原來居住面積的住宅而出售的，該種情形并無改變土地用途，實(shí)踐中很多城中村改造就是采取這種方法來籌集改造資金的。通過一步步的分析與篩選，筆者認(rèn)為司法上保護(hù)的“小產(chǎn)權(quán)房”類型應(yīng)該是合法建造的沒有改變土地用途的住房。
二、解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題的制度設(shè)計(jì)——梯度模式
上文中我們在法律、政策框架內(nèi)對“小產(chǎn)權(quán)房”進(jìn)行了比較細(xì)致的區(qū)分，為問題的解決提供前提，下面我們來探討具體解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題的制度設(shè)計(jì)?！疤荻饶Ｊ健睂⒛芎芎玫膶?shí)現(xiàn)對合法建造并沒有改變土地用途的“小產(chǎn)權(quán)房”購買人的保護(hù)。具體而言“梯度模式”就是要對這部分人的保護(hù)分為兩個(gè)梯度，第一梯度是司法保護(hù)階段，就是法院在涉及“小產(chǎn)權(quán)房”糾紛時(shí)確認(rèn)部分買賣合同的效力，維持購買人對房屋的占有和使用。第二梯度是立法保護(hù)階段，借鑒國外的立法模式，通過重新設(shè)計(jì)的居住權(quán)來對抗原產(chǎn)權(quán)人的所有權(quán)，達(dá)到法律狀態(tài)的最終穩(wěn)定。
（一）占有保護(hù)的第一梯度——法院認(rèn)定部分“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同有效的可行性分析
1．合同行為屬于私法自治的范疇，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，只有合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能被認(rèn)定為無效。但是，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并無合法建造的“小產(chǎn)權(quán)房”出賣給城鎮(zhèn)居民的合同無效的明確規(guī)定。①據(jù)《民法通則》第6條規(guī)定，法律對民事活動(dòng)無明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。根據(jù)2004年和2007年國家關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)房”買賣的政策，明確了禁止城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權(quán)房”，國家禁止產(chǎn)權(quán)交易，從學(xué)理上講是禁止物權(quán)行為，并未涉及買賣合同的效力。由于政策不是法律，其產(chǎn)生方式、穩(wěn)定性以及效力等級都與法律相去甚遠(yuǎn)，其不可能作為評價(jià)合同效力的依據(jù)。
2．在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了針對“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同區(qū)分對待的情形。2002年北京畫家村案后，北京市高級人民法院會議紀(jì)要認(rèn)為對城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋合同應(yīng)以認(rèn)定無效為主，有效為例外。
3．我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中存在矛盾和盲點(diǎn)。我國《憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。憲法層面上保護(hù)了國有土地和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的平等性，但是《城市房地產(chǎn)管理法》第九條卻規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體所有的土地，經(jīng)依法征收為國有后，該幅國有土地的使用權(quán)方可出讓，這些禁止集體土地流轉(zhuǎn)的法規(guī)與政策存在違憲的情況。
我國“小產(chǎn)權(quán)房”買賣主要被政策性規(guī)定所禁止，法律與政策性規(guī)定存在沖突和矛盾，2008年以后我國政策對于“小產(chǎn)權(quán)房”買賣的態(tài)度發(fā)生了松動(dòng)，最高法院也發(fā)文要求法院區(qū)分對待，這都為法院確認(rèn)部分“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同有效提供了空間。
（二）占有保護(hù)的第二梯度——居住權(quán)的制度設(shè)計(jì)
司法上判定合法建造沒有改變土地用途的“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同有效只是暫時(shí)維持了法律關(guān)系的穩(wěn)定性，而且我國不是判例法國家，法院對于此類合同的態(tài)度并不統(tǒng)一，因此立法保護(hù)迫在眉睫。
1．居住權(quán)的性質(zhì)決定了其在解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題中的制度價(jià)值。第一，居住權(quán)屬于用益物權(quán)的一種，享有物權(quán)法定性、排他性和優(yōu)先效力，合法設(shè)立的居住權(quán)可以對抗房屋所有權(quán)。第二，居住權(quán)實(shí)現(xiàn)了房屋占有、使用與所有權(quán)的分離。此種分離不同于租賃關(guān)系中的分離，擁有居住權(quán)的占有是物權(quán)下占有，效力優(yōu)先于債權(quán)產(chǎn)生的占有。第三，我國《合同法》中規(guī)定固定期限的租賃合同最長期限是20年，而設(shè)立居住權(quán)的期限可以更長甚至是無期限的，直至居住人死亡，藉此可以確保房屋占有關(guān)系的穩(wěn)定性。