論姓名商標第二含義的取得——當代學術(shù)論壇

1.姓名商標的含義和特征
姓名商標是諸多商標種類中比較特殊的一類，現(xiàn)行的《商標法》和《商標法實施細則》都沒有給姓名商標一個準確的定義，所以要想準確界定姓名商標的含義，首先要搞清楚商標的概念。世界貿(mào)易組織《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第15條第1款明確規(guī)定了商標的含義“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或者服務區(qū)別開來的標記或者標記組合，均應能夠構(gòu)成商標”。我國《商標法》第8條規(guī)定：“任何自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”。
國內(nèi)外學者對于商標的定義也有他們的理解。例如，美國學者Rober P.Merges等人認為商標是“制造商用來識別其商品的文字、短語、標識和符號”。①國內(nèi)鄭成思教授認為，“商標是由文字、圖形或者其組合等構(gòu)成，使用于商品，用以區(qū)別不同商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者所生產(chǎn)或者經(jīng)營的同一和類似商品的顯著標記”。②而劉春田教授則認為，“商標是生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品或者服務上采用的，區(qū)別商品或者服務來源的，由文字、圖型或者其組合構(gòu)成的，具有顯著特征的標志”。③
顯然，上述定義卻有一個共同的特點，那就是承認了商標具有區(qū)別商品和服務來源的功能，姓名商標作為商標的一種也具有這樣的功能，結(jié)合這樣一種理解，我們可以給姓名商標這樣一個定義，姓名商標是以自然人、歷史人物和虛構(gòu)人物的姓氏或姓名為標識的商標。
一方面，姓名商標具有商標的一般特征：（一）標示商品和服務來源。不同企業(yè)的商品和服務有著不同的商標，特定的商標總是和某個特定的企業(yè)相聯(lián)系。（二）證明商品的品質(zhì)。商標代表著特定企業(yè)商品和服務一貫的質(zhì)量水平，消費者可以依靠商標作為選擇商品和服務的依據(jù)。（三）商標是廣告宣傳的工具。每個商標都具有一定的顯著性，方便消費者識別和記憶，通過對商標的記憶來記住商品和服務，通過消費者對商標的好感來培養(yǎng)對商品和服務的熱愛，商標在無形中成了一種推銷的工具。
另一方面，姓名商標也有自己的獨有特征：（一）姓名商標和姓名權(quán)存在聯(lián)系與沖突。姓名商標是以自然人姓名為標識來進行注冊的，必然和姓名權(quán)相聯(lián)系，會涉及到自然人已有的人格利益。（二）姓名和姓氏的重疊性。中國13億人口，重名者眾多，特別是姓氏相對來說更是稀缺資源，任意的注冊必然會損害其他人的利益，因此我們要對姓名商標的注冊進行一定的限制。
2.姓名商標第二含義的取得
我國《商標法》第8條規(guī)定：“任何自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！睆牡?條的規(guī)定我們可以看出商標的基本功能在于它的區(qū)別性，能夠?qū)碓床煌a(chǎn)者、經(jīng)營者的商品或服務項目加以區(qū)別。在這項規(guī)定中，對于注冊商標有兩項基本要求，一是具有可區(qū)別性，二是具有可視性。
姓氏能否作為商標獲得注冊主要涉及商標的顯著性問題。1994 年我國商標局頒發(fā)的《商標審查準則》規(guī)定了15 項缺乏顯著性而不能作為商標注冊的標志，其中在第5項規(guī)定了僅用常見的姓氏以普通字體構(gòu)成的、且指定使用于日常生活用品或日常服務的商標缺乏顯著性，不能獲得商標注冊，如“李記”標志用于餡餅、“王氏”標志用于餐館。但同時又規(guī)定，姓氏商標以特殊的字體表現(xiàn)的，或者指定用于非日常生活用品與非日常服務的不受此限。④而2005年我國新的《商標審查標準》中，商標顯著特征的審查這一部分之五規(guī)定了商標“其他缺乏顯著特征的”情況，其中并不包含姓氏和姓名商標，也就是說姓氏和姓名商標不再屬于缺乏顯著性的可注冊標志。顯著性是商標注冊的積極性要素，也是不可缺少的要素，目前商標審查標準的規(guī)定是值得商榷的。雖然姓名和姓氏作為文字是可以注冊為商標的，但是并不是所有的姓名和姓氏都可以注冊為商標，因為商標的可注冊構(gòu)成條件有四個：標志的合法性、標志的顯著性和標志的非功能性、在性。⑤這四項要素中除了顯著性外另外三項都是消極要素，我們這里只討論顯著性問題，普通的自然人姓名作為商標來申請注冊，其本身是缺乏顯著性的，要使一個普通的自然人姓名獲得顯著性有時候是需要有第二含義的。也就是說第二含義對姓名上標的注冊有時候會顯得比較重要。因此，姓名商標注冊審查中關(guān)于姓名商標的第二含義問題討論是非常必要的。所謂商標的第二含義是指直接表達商品的名稱、圖形、質(zhì)量、原料、功能、產(chǎn)地等特點的敘述性文字，圖形或其組合，經(jīng)過長期使用后，產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而逐漸演變成了具有標示商品特定來源功能的一種特殊商標。它實際上是被禁止用作商標的敘述性文字或圖形轉(zhuǎn)化而來的，是受傳統(tǒng)商標法保護以外的商業(yè)標志。⑥一般商品的通用名稱、圖形、型號、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、產(chǎn)地等敘述性文字、圖形等或其組合因為缺乏顯著性是不能被注冊為商標的，但是我國《商標法》第11 條第2 款規(guī)定的“前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以做為商標注冊?！痹摽钜?guī)定可以被看作是我國商標“第二含義”的法律依據(jù)和理論基礎，“Trips”協(xié)議中非常明確的規(guī)定了締約方要保護“第二含義”商標。德國和日本等大陸法系國家，還有美國和英國等英美法系國家的法律中都有關(guān)于保護“第二含義”的商標的規(guī)定。
與名人的姓名相同或者近似，但是本身并不具備“第二含義”的標志， 要討論商標注冊問題離不開討論商標的顯著性因素，即通過獲得“第二含義”來獲得顯著性，這樣將會非常有效的控制惡意搶注名人姓名的問題。那么姓名標志想要獲得“第二含義”必需滿足兩個條件，第一、該姓名標志要由一個經(jīng)營者在商業(yè)領(lǐng)域中長期的占有并使用，這種使用并不是商標法保護下的使用，而是一種事實上的占有和使用，并不具有商標權(quán)，如果姓名標志一開始就由許多個同類經(jīng)營者在商業(yè)領(lǐng)域中共同使用，相關(guān)公眾就不可能把該姓名標志與特定的經(jīng)營者聯(lián)系起來，該姓名標志就起不到標示商品或服務出處的作用，也就不可能產(chǎn)生“第二含義”，但是該姓名商標一旦演化成具有“第二含義”的商標，就說明一個普通的姓名標志已經(jīng)在相關(guān)公眾心目中樹立了良好的形象。例如“張小泉”剪刀，只要消費者看到張小泉的名字，就自然而然的聯(lián)想到品質(zhì)優(yōu)良的剪刀。第二、該姓名標志需要該經(jīng)營者占有和使用較長的時間，關(guān)于多長時間才可以獲得顯著性，這一時間段很難量化確定其主要原因是每一個姓名標志因在自身因素、經(jīng)營者宣傳力度、經(jīng)營者使用次數(shù)、當?shù)叵嚓P(guān)公眾識別能力等方面有很大差異，因而使姓名標志產(chǎn)生“第二含義”的時間會相差很大。時間短的也許只要一年或幾年時間，時間長的有可能長達幾十年之久。以美國的商標法為例，美國1905 年的商標法曾經(jīng)規(guī)定可受注冊保護的“第二含義”商標至少應由某經(jīng)營者使用十年以上。1920 年對商標法修改后，又規(guī)定即使是敘述性標志，只要在商業(yè)中使用了一年，就可獲準在第二注冊薄上注冊。美國1946 年的“蘭漢姆法”也規(guī)定注冊保護“第二含義”商標，對使用時間則規(guī)定在副薄上注冊為一年，在主薄上注冊為五年。從美國在不同時間的商標法中對“第二含義”商標使用時間規(guī)定不同可以看出，一個標志要想獲得“第二含義”所需要的時間是非常難以用具體時間加以界定的，要想明確姓名標志產(chǎn)生“第二含義”所需要的時間，必須要具體問題具體分析，應該綜合考慮一個姓名標志因在自身因素、經(jīng)營者宣傳力度、經(jīng)營者使用次數(shù)、當?shù)叵嚓P(guān)公眾識別能力等方面的基礎之上才可以確定。
注釋：
①「美」 羅伯特·P·墨杰斯等.新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法.北京：中國政法大學出版社.2003：445.
②鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法教程.北京：法律出版社.1993：235.
③劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法教程.北京：中國人民大學出版社.1995：258.
④扈紀華、孫曉青.新商標法釋解與操作實務.北京：中國商業(yè)出版社.2001：212～213.
⑤黃暉.商標法.北京：法律出版社.2004.
⑥張耕.試論“第二含義”商標.現(xiàn)代法學.1997（ 6）：55.