對(duì)中國民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法保護(hù)的幾點(diǎn)思考——社科縱橫

 一、對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的必要性
我國是擁有56個(gè)民族的大國，除了漢族，有55個(gè)少數(shù)民族，創(chuàng)造了豐富多彩的民間文學(xué)藝術(shù)作品，歷史文化悠久，民間文學(xué)藝術(shù)源遠(yuǎn)流長但同時(shí)也面臨著一些相當(dāng)棘手的問題。
第一，由于技術(shù)的發(fā)展和文化的傳播，民間文學(xué)藝術(shù)形式出現(xiàn)不斷被濫用的情況，隨著對(duì)外開放的深入，旅游業(yè)的發(fā)展已成為眾多少數(shù)民族聚居區(qū)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的支柱，少數(shù)民族的民間文學(xué)藝術(shù)在得到廣泛傳播的同時(shí)，也出現(xiàn)一些優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)被盜取和歪曲利用的情況，這種利用實(shí)際上是典型的侵犯著作權(quán)的行為，它在侵犯少數(shù)民族精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)，還可能傷害民族感情，更可能導(dǎo)致對(duì)少數(shù)民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的毀滅性破壞。近年來，屢屢發(fā)生民間文學(xué)藝術(shù)被濫用的事件，我們?cè)谑袌?chǎng)上不難看到很多少數(shù)民族服飾中的圖案被運(yùn)用到服裝上；電視臺(tái)、電臺(tái)帶一些民族地區(qū)拍攝那里的民族風(fēng)俗、民族歌舞來制作電視節(jié)目；有些少數(shù)民族地區(qū)被當(dāng)?shù)卣_發(fā)以促進(jìn)旅游業(yè)的發(fā)展，將某個(gè)區(qū)域的居民集中，為游客表演民族歌舞，從事商事活動(dòng)。[4]他們從事這些活動(dòng)前，并未征得相關(guān)民族的同意，在獲得可觀的經(jīng)濟(jì)收益后也并未向相關(guān)的民族支付報(bào)酬。少數(shù)民族民間文學(xué)藝術(shù)遭外國掠奪和盜取的事例也多有發(fā)生?！?001年一個(gè)日本旅游團(tuán)到四川甘孜羌族聚居區(qū)私自招募了200名學(xué)生，把當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的民歌、神話傳說、服飾、生活場(chǎng)景全部描摹下來，將其以觀光資料的名義帶走；瀘沽湖畔的摩梭人有一種只在重要禮儀場(chǎng)合才表演的舞蹈，被當(dāng)作旅游項(xiàng)目為游客表演，并允許拍照、攝像?；刈宓拇汤C、藏族的服飾等具有代表性的民族民間文學(xué)藝術(shù)大量流向海外”[5]?！斑@些原始的一手資料經(jīng)過外國有關(guān)個(gè)人或組織的整理，很可能以他們的名義出版或申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利和著作權(quán)?！盵6]
第二，民間文學(xué)已經(jīng)出現(xiàn)斷代的危險(xiǎn)。由于新技術(shù)的引入很多年青人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)都不感興趣，民間文學(xué)面臨無繼承人的窘境，古代很多寶貴的民間文學(xué)藝術(shù)已逐步失傳；現(xiàn)還健在的一批民間老藝人，他們?cè)谑赖臅r(shí)間日見短促，如再不抓緊時(shí)間研究、收集、整理，大量的民間文學(xué)藝術(shù)將會(huì)失傳。之所以出現(xiàn)以上這種情況，主要是由于中國有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)力度不夠，著作權(quán)法第六條，只是規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。但至今為止由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的復(fù)雜性，國務(wù)院尚未出臺(tái)具體的保護(hù)辦法。導(dǎo)致即使是外國人對(duì)我國傳統(tǒng)民間文化得盜取，我國也找不到有力的法律救濟(jì)措施來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，著作權(quán)法第六條的規(guī)定缺乏可操作性，具體的保護(hù)辦法國務(wù)院尚未出臺(tái)，很多案件導(dǎo)致無法可依。第二個(gè)原因是，由于大部分少數(shù)民族生活在偏遠(yuǎn)地區(qū)，生活水平不高，法律意識(shí)淡薄，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，容易被他人和金錢利誘；第三個(gè)原因是，由于缺乏對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品具體的保護(hù)制度，很多人意識(shí)不到保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的重要性，更多的人缺乏的是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的積極性。例如，由于保存和保護(hù)這些文學(xué)藝術(shù)作品需要一定的群體成員花費(fèi)一定的時(shí)間和精力還有金錢，而國家對(duì)這些人員沒用確定統(tǒng)一的補(bǔ)償或者是支付相應(yīng)的報(bào)酬，也沒有確定定統(tǒng)一的保護(hù)措施，這很難調(diào)動(dòng)人們保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的積極性，導(dǎo)致很多古老的民間文學(xué)藝術(shù)無人繼承，出現(xiàn)斷代的現(xiàn)象。
二、國際立法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)
為了阻止發(fā)達(dá)國家的采風(fēng)者把國民經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后，但文化遺產(chǎn)豐富的民間文學(xué)藝術(shù)作品無償?shù)負(fù)锶ゲ①嵢〗疱X的行為，發(fā)展中國家開始對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品實(shí)行法律上的保護(hù)，其尋求的主要手段就是著作權(quán)法。
1967年，突尼斯第一個(gè)將民間文學(xué)藝術(shù)作品列為著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象。1976年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為發(fā)展中國家制定《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》（以下簡稱《突尼斯示范法》）。本法第1條3款專門針對(duì)民間文藝的保護(hù)進(jìn)行了總體規(guī)定。該款規(guī)定：“若作品屬國家的民間文藝作品，其保護(hù)適用第6條?！盵7]此外，作為示范法文本中共備選的選擇性條款，第1條5款規(guī)定：“除非固定于某種有形形式，文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品不得受保護(hù)，但民間文藝除外?！盵8]該條款表明了示范法對(duì)民間文藝保護(hù)條件方面的明確態(tài)度：即使要采用帶有“固定性”要求的備選條款，對(duì)民間文藝而言，該條款不適用。也就是說，對(duì)民間文藝的保護(hù)不受固定性要求的限制。[9]《突尼斯示范法》第6條是專門針對(duì)民間文藝的的具體保護(hù)條款，規(guī)定如下：“（1）對(duì)于國家民間文藝作品，第4條以及第5條第1款規(guī)定的權(quán)利應(yīng)由第18條規(guī)定的主管機(jī)構(gòu)行使。【1款之二若國家民間文藝作品由公共實(shí)體適用于非商業(yè)目的，則第一款不適用?！浚?）國家民間文藝作品根據(jù)第一款的規(guī)定以各種方式進(jìn)行保護(hù)且不受時(shí)間限制。（3）如無主管機(jī)構(gòu)的許可，則不得進(jìn)口或發(fā)行在境外制作的國家民間文藝作品及其翻譯、改編、整理或其他轉(zhuǎn)換形式的復(fù)制件。[10]該條對(duì)民間文藝著作權(quán)的主體和保護(hù)期限都做了明確的規(guī)定。示范法還規(guī)定了民間文藝作品的作者享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利以及救濟(jì)方式等。
1982年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織制定的《保護(hù)民間文藝表達(dá)免受非法利用與其他損害行為的國家法律示范條款》，第三條的標(biāo)題為“需取得許可的使用”，規(guī)定：除非屬于第四條的例外情形，以下對(duì)民間文藝的表達(dá)的使用行為若出于營利目的在其傳統(tǒng)或習(xí)慣環(huán)境之外進(jìn)行，則必須取得第九條第一款所指的主管機(jī)構(gòu)、相關(guān)社群的許可：第一，對(duì)民間文藝表達(dá)的任何公開、復(fù)制及其對(duì)復(fù)制件的任何發(fā)行行為；第二，對(duì)民間文藝表達(dá)的任何公開朗誦或公開表演、任何有線或無線方式的傳輸，以及以任何其他方式公開傳播的行為。[11]該條款是對(duì)民間文藝表達(dá)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。示范法第四條對(duì)第三條提到的例外情形作了詳細(xì)規(guī)定；第五條規(guī)定了民間文藝表達(dá)的人身權(quán)利。示范條款第三條基于其配套的條款作為一個(gè)有機(jī)整體，構(gòu)成了對(duì)民間文藝表達(dá)的保護(hù)制度和限制制度。
2002年《太平洋地區(qū)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)與文化表達(dá)示范法》，第七條二款，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)或文化表達(dá)的特定使用方式若屬于“非習(xí)慣性使用”（不論是否具有商業(yè)性），則需獲得傳統(tǒng)所有權(quán)人的事先明示許可，這些使用方式包括：復(fù)制、表演或展覽、廣播、翻譯、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、制作演繹作品等。[12]對(duì)于保護(hù)期限，示范法還明確規(guī)定上述權(quán)利的保護(hù)期限不受限制。第七條規(guī)定了對(duì)傳統(tǒng)所有權(quán)人的權(quán)利限制，第十三條規(guī)定了傳統(tǒng)所有權(quán)人的人身權(quán)利。
以上列出的示范法都對(duì)民間文藝作品的保護(hù)作了詳細(xì)規(guī)定，包括保護(hù)范圍、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限和相關(guān)的配套制度（例如付費(fèi)制度、權(quán)利限制制度、救濟(jì)方式等），除了以上介紹的示范法之外，另外的一個(gè)公約和協(xié)定對(duì)民間文藝作品的保護(hù)也做出了巨大的貢獻(xiàn)，一個(gè)是1971年《伯爾尼公約》新增第15條第4款規(guī)定：對(duì)作者的身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民的未出版的作品，該國法律得指定主管當(dāng)局代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本同盟國成員國內(nèi)的權(quán)利。[13]雖然本條中并沒有“民間文學(xué)藝術(shù)”的稱謂，但在盡可能廣泛的法律意義上則認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)包括大多由身份不明但被推定為某特定國家國民的作者創(chuàng)作，從這方面講可以把“作者身份不明的作品”理解為民間文學(xué)藝術(shù)作品。體現(xiàn)了《伯爾尼公約》對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)。另一個(gè)是1977年的《班吉協(xié)定》和1999年的《班吉協(xié)定》（以下簡稱《新班吉協(xié)定》）?！栋嗉獏f(xié)定》是第一個(gè)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架明確為民間文藝作品提供保護(hù)的區(qū)域性條約，后來該條約被1999年的《班吉協(xié)定》修訂版所取代，但對(duì)于民間文藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，其仍意義重大，對(duì)于整個(gè)民間文藝法律保護(hù)領(lǐng)域仍有特殊而重要參考價(jià)值。
三、我國對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)現(xiàn)狀
我國1990年《著作權(quán)法》規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。2002年修改《著作權(quán)法》時(shí)保留這一規(guī)定。1992年國家版權(quán)局就開始著手立法調(diào)研工作，在1996年形成了第一稿，2002年后，又在第一稿的基礎(chǔ)上起草了第二稿。2007年，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)立法工作進(jìn)入國務(wù)院立法計(jì)劃當(dāng)中。但由于民間文學(xué)藝術(shù)的特殊性，與傳統(tǒng)著作權(quán)所要求的要件存在沖突的一面，立法難度相當(dāng)大。迄今，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的專門立法保護(hù)依然是一片空白。[14]《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》第十條及其細(xì)則第十條曾經(jīng)對(duì)民間文藝作過保護(hù)規(guī)定，但是其保護(hù)的主體是整理者和素材提供者，并非民間文學(xué)藝術(shù)作品的真正的所有者，即創(chuàng)作、發(fā)展、保存這類文化遺產(chǎn)的社會(huì)群體。[15]
四、對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行法律保護(hù)的幾點(diǎn)思考
（一）對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍的界定
由于我國沒有具體的保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的辦法，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍的確定也沒有權(quán)威的說法。參考國際上相關(guān)的協(xié)定和示范法以及結(jié)合我國國情，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍的確定要考慮兩方面的因素：一是，國內(nèi)的因素，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍的界定要符合我國國情，要有利于對(duì)其實(shí)施保護(hù)，防止他人的惡意利用和濫用，要有利于調(diào)動(dòng)民族積極性，有利于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保存與發(fā)展，要有利于民族團(tuán)結(jié)。二是，國際因素，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍的界定，要借鑒國際立法的相關(guān)對(duì)定，要與利于加強(qiáng)國際上的民族之間的交流，有利于促進(jìn)各國傳統(tǒng)文化的發(fā)展。
（二）明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體
在民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)受到侵害時(shí)，由誰針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的損害提出救濟(jì)，這就涉及到誰是民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品是由某個(gè)群體創(chuàng)作并有群體流傳發(fā)展下來，具有群體性的特征，而不是個(gè)人創(chuàng)作的作品。所以我認(rèn)為其權(quán)利主體不應(yīng)是個(gè)人，從其他方面講，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)要比其他作品的保護(hù)更加困難復(fù)雜以及在權(quán)力受到侵害時(shí)調(diào)查取證的困難，決定了民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)不一個(gè)屬于個(gè)人，其權(quán)利主體也不一個(gè)該是個(gè)人?；谝陨显?，我認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的原始著作權(quán)應(yīng)由國家或相關(guān)的民族機(jī)構(gòu)享有，例如由國家通過立法授權(quán)著作權(quán)行政管理部門行使或者在各行政區(qū)域內(nèi)設(shè)立專門的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)管理部門?！爱?dāng)涉及國家間基于同一權(quán)利存在分歧時(shí)，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門代表國家以權(quán)利主體的身份與外國從事民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)貿(mào)易，并在國際范圍內(nèi)保障民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵犯，主張和行使該項(xiàng)權(quán)利；當(dāng)涉及國家內(nèi)部各民族間存在分歧時(shí)，各方都有權(quán)主張，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上給予確定；當(dāng)涉及個(gè)人侵犯某一民族該項(xiàng)權(quán)利或個(gè)人與某一民族因此而有糾紛時(shí)，可由民族區(qū)域自治地方著作權(quán)行政管理部門代替該民族行使訴權(quán)及相關(guān)權(quán)利，以維護(hù)各方利益，保護(hù)民間文藝”。[3]
（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限
由于民間文學(xué)藝術(shù)作品具有延續(xù)性的的特征，民間文學(xué)藝術(shù)作品的產(chǎn)生與發(fā)展與一定區(qū)域、一定民族的生活息息相關(guān)，并隨著這個(gè)地區(qū)生活的改變而發(fā)展演進(jìn)。這也就是說對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作與發(fā)展是沒有止境的，在一定時(shí)期形成的民間文學(xué)藝術(shù)作品具有相對(duì)穩(wěn)定性，但仍處在不斷發(fā)展變化中，基于以上原因，我認(rèn)為不應(yīng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)設(shè)定期限，也就是說民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限應(yīng)為永久，這也符合國際上對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)期限的規(guī)定。
（四）對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的搜集整理者的法律地位問題
文化部在1984年6月15日頒布，并于1985年1月1日起實(shí)施的《圖書期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》第十條及其細(xì)則第十條對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的搜集整理者的權(quán)利做了相關(guān)規(guī)定，雖然《圖書期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》及其實(shí)施細(xì)則已經(jīng)失效，但其對(duì)探討民間文學(xué)藝術(shù)作品的搜集整理者的法律地位問題具有重要的借鑒意義，《圖書期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》第十條規(guī)定：第一款，民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權(quán)歸整理者所有，但他人仍可對(duì)同一作品進(jìn)行整理并獲得版權(quán)。第二款，民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時(shí)，整理者應(yīng)注明主要素材提供者，并以素材提供者的貢獻(xiàn)大小向其支付適當(dāng)報(bào)酬。[15]《實(shí)施細(xì)則》第十條規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時(shí)，整理者應(yīng)在前言或后記中說明主要素材（包括口頭材料和書面材料）提供者，并向其支付報(bào)酬，支付總額為整理者所得報(bào)酬的百分之三十到百分之四十。[16]由于民間文學(xué)藝術(shù)作品多流傳于民間，很少有固定的版本，這對(duì)本區(qū)域外的人員來說很難具體的體味民間文學(xué)藝術(shù)作品帶給他們的感受，但通過一些人員的整理，使人們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的了解更加清晰化，有利于加強(qiáng)人們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的意識(shí)，同時(shí)也有助于本區(qū)域的民間文學(xué)藝術(shù)作品走出去。這些整理者在整理這些作品的過程中付出了自己的勞動(dòng)，并按照自己的編排構(gòu)思進(jìn)行整理，最后形成比較完整的民間文學(xué)藝術(shù)作品。我認(rèn)為整理者對(duì)其整理的作品應(yīng)該享有一定的權(quán)利，其整理的作品應(yīng)夠構(gòu)成其對(duì)原作品的演繹，引用著作權(quán)法的規(guī)定，整理者對(duì)其整理的民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)享有著作權(quán)，但整理者在整理原民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)應(yīng)取得原著作權(quán)的所有者（上面提到的著作權(quán)行政管理部門或其他專門組織）的同意，并支付相應(yīng)的報(bào)酬。該報(bào)酬可用來保護(hù)和發(fā)展本區(qū)域的民間文學(xué)藝術(shù)作品和促進(jìn)本區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
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[10]Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，Section6
[11]See Model Provisions for National Laws on the Protection of Expression of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions Geneva，1982，Section3
[12]See Model Law 2002 for the Protection of Traditional Knowledge and Expression of Culture，Clause7.2
[13]參見《伯爾尼公約》第十五條.
[14]民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵界定及立法保護(hù)[EB].中顧法律網(wǎng).
[15]即由文化部1984年6月15日頒布，并于1985年1月 1日起實(shí)施的《圖書期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》.
[16]文化部.圖書期刊版權(quán)保護(hù)實(shí)行條例實(shí)施細(xì)則[Z].第十條.