試論行政許可中的自由裁量權

行政許可作為行政主體對國家社會事務進行管理的一種重要法律手段，被應用于行政管理的許多領域，成為國家管理行政事務的一種不可缺少的措施。在行政許可過程中，由于法律本身及其公共行政主客體的原因，存在著大量行政許可自由裁量權。如何對行政自由裁量權施加有效而適度的控制，是當前深化行政許可改革的重要課題之一，為此，筆者試圖對行政許可中的自由裁量權有關問題進行略作探討。

一、相關概念的釋義

   （一）行政許可。對于行政許可概念的理解，不同學者有不同的看法。一般認為，行政許可存在廣義和狹義兩種說法。廣義上的行政許可包括行政機關的一般許可、特許、核準、登記、批準等在內的實施許可行為，也包括行政許可的設定、監(jiān)督等方面的內容。而狹義上的行政許可只包含了行政許可實施和監(jiān)督，排除了立法層面上許可設定方面的內容。我國現(xiàn)行的《行政許可法》對行政許可的概念進行了界定，該法第2條規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。”根據(jù)《行政許可法》和上述規(guī)定，筆者認為：行政許可是指行政許可主體依據(jù)行政相對人的申請，依法進行審查，并作出是否準予其從事特定活動的行政行為。

（二）行政自由裁量權和行政許可自由裁量權。不同的學者對行政自由裁量權有不同的認識與理解。概括的講，行政自由裁量權是指行政主體在其法定職權范圍內選擇實施行政行為的自由和權力。行政許可幅度標準的設定，必然產(chǎn)生行政許可的選擇問題，而選擇又必然要在認知下的行政主體的理性決策來進行，于是就形成了行政許可自由裁量權的問題。因此有人認為自由裁量權就是選擇權。綜上所述，筆者認為，行政許可自由裁量權就是行政主體依據(jù)法律規(guī)范標準和其理性認識，依據(jù)行政相對人的許可申請，在職權范圍內，對行政許可申請的有關事項行使行政許可決定選擇的權力。

二、行政許可中存在自由裁量權的原因

（一）我國行政許可法規(guī)定有關行政機關有依法細化行政許可規(guī)范的權力，在通過細化這些行政許可規(guī)范的過程中，有關行政機關對上位法規(guī)則會有一定的取舍，在行政許可規(guī)范細化的行政立法中存在一定的自由裁量權。另外，現(xiàn)行的行政許可法只是作為法律規(guī)范的抽象性和概括性，而且現(xiàn)行的法律也僅僅是對行政許可法作了一些原則性規(guī)定。因此，行政許可主體在法律規(guī)范的條件下和自己職權范圍內，留有一定的行政許可自由裁量權的機會。

（二）行政主體認識的主觀性和局限性。作為行政許可管理，由于行政許可執(zhí)法者在認定行政許可的事實過程中，對事實的性質，準確程度與法律規(guī)則實用相關性，以及評估和取舍相互沖突的事實問題也仍然需要作出自由判斷與選擇。即使存在著指導行政許可權力行使的原則和規(guī)則，由于執(zhí)法人員素質不同，對法律和政策法規(guī)的理解也存在著差異。另外，由于受執(zhí)法人員價值觀、倫理道德以及行政主體執(zhí)法資源有限性等因素的影響，在行政許可的過程中結果也往往存在差異，這也導致了在行政許可中存有一定的自由裁量權。

（三）客觀現(xiàn)實中行政許可管理社會公共事務的繁雜多樣性。隨著社會事務的迅速增加和社會關系日益復雜化，政府功能也迅速強化，大大增強了干預社會生活的力度，這里面當然也包含了政府以行政許可方式管理社會公共事務功能的強化，行政許可自由裁量權的機會也會隨著增加和擴大，絕對的羈束權力行為幾乎是不可能的。

三、行政許可中自由裁量權濫用的表現(xiàn)

（一）是不正當?shù)脑S可目的。一些行政許可主體在行使許可權時，懷有不正當?shù)脑S可目的，所采取的方法與選擇的手段與許可法律規(guī)范相背離。在行政許可過程中以自己處于主動地位為條件，在違背社會公共利益的前提下，謀取不正當利益和個人私利。

（二）錯誤和不相干的許可原因。一些行政許可主體在審查和批準相對人的許可申請過程中加入了一些與許可毫不相干的要求，甚至加入一些錯誤的許可原因。比如行政許可法禁止附帶不相關條件等。

（三）錯誤的行政許可法律或事實根據(jù)。行政許可機關在受理相對人的許可申請時適用法律或法規(guī)錯誤，或者是有意歪曲事實。另外還有一些行政許可主體在明知道自己不具備某些許可權力或依附條件時，也越權審批行政相對人的行政許可申請。

（四）背離許可一貫性原則。由于受個人利益驅動的影響，在行政許可審批中一些行政主體違背了公開、公平、公正、誠信等原則，對同一申請，在同等條件下卻作出了兩種不同的審批結果。

四、行政許可自由裁量權的防范與控制

（一）嚴格控制行政許可條件和標準

 行政許可中的規(guī)定權是指在上位階法律規(guī)范已對行政許可作出規(guī)定的前提下，作出進一步具體規(guī)定的權力，甚至包括作出具體行政規(guī)范性規(guī)定的權力。由于法律只確定一般原則，很少涉及到具體標準和條件，因此立法機關往往把具體的標準制定權及判斷適用權賦予行政機關，讓他們自己決定許可范圍、具體條件、程序以及是否發(fā)放許可證等事項。這就賦予了行政機關在法律原則之內具有很大的選擇權。如果法律對許可條件規(guī)定得詳細具體，那么行政主體的自由裁量權的范圍就會縮小很多。反之，如果對許可條件規(guī)定得較籠統(tǒng)，則留給行政主體許可自由裁量權的范圍就會擴大。自由裁量權的擴大，則可能導致權力的濫用。因此，必須嚴格規(guī)定許可條件，以防止出現(xiàn)權力濫用。在現(xiàn)有的情況下，由于立法沒有明文規(guī)定許可選擇標準，往往由行政主體在實施過程中自己決定。出于本部門或本行政機關利益，許多行政機關往往采用許可招標、競標等方式進行選擇，如果這種許可標準是在實施許可過程中制定的話，就會產(chǎn)生大量的自由裁量權。因此，行政機關在確定許可標準時，應該在具體實施行政許可行為之前在規(guī)章中有所規(guī)定和公布，必要時還應先舉行聽證。嚴格控制許可條件和標準，在一定程度上可以起到防范和控制行政許可自由裁量權濫用的作用。

（二）加強對行政許可程序規(guī)定的控制

要保障行政許可公正公平，解決公務員濫用權力實施行政許可的問題，就必須對行政許可行為實施設立一定的行政許可程序。程序的實質是管理和決定非人情化，其制定的目的就是為了限制恣意、專斷和任意裁量。行政許可程序的設定，可以避免許可主體選擇不適當?shù)氖侄巍⒎秶?、幅度來加重行政許可相對人的義務，以防止其憑借手中的職權濫用自由裁量權，抑制其行使其自由裁量權時的主觀隨意性。根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標準，行政許可程序分為自由行政許可程序和法定行政許可程序，自由裁量權既應受到法定行政程序的規(guī)范，也應受到自由行政程序的合理控制。通過程序公平，公開和公正原則，適應行政許可程序、步驟和方法，對行使自由裁量權的依據(jù)、條件、過程、結果進行公布，使之置于公眾監(jiān)督之下。除此之外，在程序上，立法也應不斷補充和完善對行政許可制度的規(guī)定，以實現(xiàn)對行政自由裁量權的控制。如：公開制度、回避制度、說明理由制度、聽證制度。行政主體在實施行政許可過程中舉行聽證，聽取厲害關系人的意見不僅有利于公正作出裁斷，而且還能從主觀上限制個人臆斷，聽證制度的實行可以限制行政主體一定的自由裁量權。

（三）嚴格行政許可事后救濟機制

 行政許可自我約束機制雖然在一定情況下發(fā)揮作用，但仍不可能完全避免行政主體尋找借口規(guī)避其正常功能。因此，必須建立事后救濟機制，以防止行政主體自由裁量權的濫用。“在防控自由裁量權方面，實體法一旦授予行政機關裁量權，其本身是無法控制該行政裁量權不被濫用的。”［1］ 借助行政許可機關外部力量，嚴格行政許可事后救濟，是控制行政許可自由裁量權的最后一道防線。對于行政相對人來說，事后救濟可以通過兩種途徑來實現(xiàn)保障自己的合法權益。一是司法救濟，即行政相對人可以通過行政訴訟或行政復議來維護自身合法權益。二是通過控告、檢舉、投訴等向上級行政機關以及其他有權機關反映真實情況，通過行政監(jiān)察或外部力量促使有關責任機關重新審查和糾正其濫用自由裁量權的行為或決定。事后救濟制度對于行政許可主體來說帶有一定的懲戒性和警示性。通過實行內部、外部以及上下層級監(jiān)督機制，促使有權的行政機關對于濫用自由裁量權作出不當行政行為和決定的許可機關，以及相關責任人依法進行懲處。通過嚴格執(zhí)行行政許可事后救濟制度，在一定程度上可以防范和控制行政許可自由裁量權的濫用。

（四）遵循“比例原則”保障行政許可自由裁量權公正行使

行政許可過程中存在著許多自由裁量權的事實足以說明，通過法律規(guī)范不可能完全消滅自由裁量權存在的空間，應該通過平衡規(guī)則和自由裁量權之間的關系，將許可自由裁量權控制在合法合理的范圍內。因此，行政許可執(zhí)法還應該遵循行政比例原則。行政法學上的比例原則是指行政機關實施行政行為時應兼顧行政目標的實現(xiàn)與相對人的權益保護，如果為實現(xiàn)行政目的，可能對相對人的權益造成某種不利的影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內，使兩者處于適度比例。因此，比例原則在行政法學上又被稱為“最小侵害原則，禁止過度原則?！毙姓壤瓌t不但為現(xiàn)代條件下行政許可執(zhí)法提供了新的規(guī)范形式，而且還具有普遍的實用性。在行政法上，不管是制定行政許可規(guī)則還是實施行政許可，都必須遵循比例原則，接受該項原則的規(guī)范和制約。一般而言，行政許可比例原則包括以下幾個子原則。一是行政許可執(zhí)法措施對目的的適當性原則，行政主體所采取的方法，選擇的手段，必須能夠達成行政許可的目的，而不得與目的相悖離，否則便會喪失了合法性。二是最小侵害的必要原則，行政主體在面對多種適合達成行政許可目的的手段可供選擇時，應選擇對行政相對人利益限制或損害最少的手段。三是禁止過分均衡性原則。即行政主體對行政相對人合法權益的干預不得超過所追求的行政許可目的的價值，兩者之間比例必須相稱。

（五）結束語

綜上所述，由于法理上和現(xiàn)實中的原因，導致行政許可執(zhí)行過程中存在著大量的自由裁量權。如果行政許可自由裁量權運用不當，又缺乏必要的防范和控制措施，勢必會導致自由裁量權的濫用。我們一方面在充分賦予和保障行政許可主體行使自由裁量權的同時，另一方面必須建立和健全有關法律規(guī)范和監(jiān)督機制，防范和控制行政許可自由裁量權的濫用，以便更好的發(fā)揮行政自由裁量權在行政許可中的作用，保障和維護行政許可申請人的合法權益。

本文來源：《文學教育》：http://www.00559.cn/w/wy/63.html