現(xiàn)行勞務派遣法律制度的適應性分析-法制論文

摘要：勞務派遣是二十世紀九十年代之后在我國出現(xiàn)的一種新的用工形式，由于理論研究準備的不足，現(xiàn)行《勞動合同法》對勞務派遣規(guī)定的比較原則，存在制度上的缺陷，需要針對現(xiàn)有制度規(guī)范的不足，提高勞務派遣單位設置的準入門檻，用明確列舉的方式來限制勞動派遣的適用范圍，合理分配勞動派遣單位和用工單位的責任，并明確被派遣勞動者平等權實現(xiàn)的責任主體和保障措施，以及不同主體間勞務派遣爭議的糾紛解決機制，促使勞務派遣健康持續(xù)發(fā)展。  

關鍵詞：勞務派遣  勞動合同法

一、勞務派遣的發(fā)展及制度規(guī)范現(xiàn)狀

勞動派遣是指勞務派遣單位也就是用人單位先同勞動者簽訂勞動合同，再與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，把勞動者派遣到用工單位，由勞務派遣單位向勞動者支付工資、福利，同時給勞動者依法辦理社會保險，用工單位負責給勞動者提供勞動條件，并在勞動者勞動過程中行駛管理權與指揮權的一種用工形式。

（一）勞務派遣的發(fā)展現(xiàn)狀

勞務派遣是一種非傳統(tǒng)的用工形式，早在20世紀20年代，美國就存在這種用工形式，60、70年代盛行于歐洲。到了20世紀90年代中期，我國國有企業(yè)改革過程中，一些經濟發(fā)達的城市為了解決下崗問題，引進了這種用工形式。

從總體上看，我國勞務派遣發(fā)展現(xiàn)狀可以概括為：發(fā)展迅速、潛力巨大、涉及面廣、無序競爭和缺乏系統(tǒng)規(guī)范。據不完全統(tǒng)計，國內從事勞務派遣業(yè)務的機構已近三萬家，遍布大中城市，小到家政服務，大到銀行、石油、石化、鐵路、通訊等國有公司、公立醫(yī)院，都在大量使用勞務派遣工。勞務派遣就業(yè)人員既有大量的農村進城務工人員和城市下崗職工，也有高校畢業(yè)生以及專門技術人員。就業(yè)崗位也比較全面，既有建筑工、鐘點工，也有銷售人員、司機、保安、時裝模特等。由于我國勞動力嚴重供過于求的矛盾短期之內難以解決，客觀地講這種相對靈活的用工形式確實為社會解決了一部分就業(yè)問題，而且從發(fā)展趨勢來看，仍有一定的發(fā)展空間。但由于在《勞動合同法》實施前，長期以來對勞務派遣缺乏系統(tǒng)的制度規(guī)范，勞務派遣處于一種無序發(fā)展、無序競爭的狀態(tài)，真正經過勞動社會保障部門審批從事該項業(yè)務的勞務派遣機構僅為少數，大量的勞務中介機構事實上在從事勞務派遣工作。因此，實踐中非法向勞動者收取各種名目的費用等侵犯勞動者合法權益的事件時有發(fā)生。

（二）現(xiàn)行勞務派遣制度的基本規(guī)定

勞務派遣在我國發(fā)展的時間不長，這方面的理論研究還處于起始階段，相關立法不完善的主要原因就是缺乏理論準備。目前有關勞務派遣的立法規(guī)定，主要存在于《勞動合同法》第五章第二節(jié)，它初步解決了如下問題：

1、對勞務派遣單位的資質要求做了明確規(guī)定

在《勞動合同法》第57條中規(guī)定，勞務派遣單位必須遵循公司法的相關規(guī)定，設立公司其注冊資本要高于50萬元。此規(guī)定的目的在于淘汰那些沒有資質的單位，提升勞務派遣單位履行雇主責任時的抗風險能力大大，這在一定程度上有利于保護勞動者的合法權益。

2、對勞務派遣各方的主體做了明確要求

在《勞動合同法》第58條中規(guī)定，勞務派遣的主體主要有三方，分別是勞務派遣單位、用工單位和勞動者。勞務派遣單位主要是承擔用人單位的義務，同勞動者簽訂勞動合同，并同用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，明確規(guī)定雙方的權利和義務，按照合同約定將勞動者派遣到用工單位。

3、對勞務派遣的適用范圍做了規(guī)范

在《勞動合同法》第66條中規(guī)定，勞務派遣的工作崗位一般具有臨時性、輔助性或替代性。這樣規(guī)定實際上明確了在那些長期性、日常性的主業(yè)工作崗位上不得使用勞務派遣人員。

4、對勞務派遣單位和用工單位的義務以及被派遣勞動者的權利作了明確規(guī)定

《勞動合同法》從58條到62條規(guī)定明確了勞務派遣單位和用工單位的義務。明確規(guī)定勞務派遣單位必須同勞動者簽訂兩年以上的勞動合同，并且是有固定期限的勞動合同，在勞動者不工作的情況下，勞務派遣單位還要遵循當地人民政府的規(guī)定，給勞動者最低的工資標準，并每月給予報酬。用工單位則要遵循國家勞動標準，確保勞動者的勞動條件得到保護；用工單位還要向勞動者支付一定的加班費，并按照績效給予勞動者獎金，保障勞動者的福利待遇。相應的在本法63條至65條，對被派遣勞動者的權利，例如同工同酬、參加或者組織工會、依法解除勞動合同、領取勞動報酬等權利也進行了逐一規(guī)定。

5、對勞務派遣單位和用工單位的連帶責任加以強調

在《勞動合同法》第92條中規(guī)定了勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任的情形。首先，強調勞務派遣單位一旦違反本法規(guī)定，并造成被派遣勞動者損害的，用工單位要與勞務派遣單位一起承擔連帶賠償責任。這樣規(guī)定在一定程度上也有利于保護勞動者的合法權益。

上述規(guī)定，標志著勞務派遣用工模式得到了法律的認可，取得了合法地位。

二、現(xiàn)行勞務派遣制度的不足

(一)勞務派遣單位準入門檻過低

在《勞動合同法》中，僅僅對設立勞務派遣單位的形式和最低注冊資本進行了限制，并未規(guī)定經營者資格限制及其他保障措施，也沒有明確由哪個部門對從事勞務派遣的單位進行資質審批，規(guī)定過于原則，準入門檻過低。實踐中，注冊資本不完全等于抗風險能力與清償能力，且最低50萬元的注冊資本實力的公司顯然難以承受勞動過程中難以避免的工傷事故等各種風險。真正出現(xiàn)風險時很難從根本上有效維護勞動者合法權益。

(二)勞務派遣適用范圍限定模糊

目前，關于勞務派遣的適用范圍，世界各個國家都有明確的規(guī)定，我國的《勞動合同法》第66條也對勞務派遣單位的適用范圍做了規(guī)定，其工作崗位實施具有臨時性、輔助性或替代性。但對于“臨時性、輔助性、替代性”的概念難以準確的界定，范圍過于寬泛，根本無法改變實踐中濫用勞務派遣的現(xiàn)狀。正因為如此，在《勞動合同法》實施前后，出現(xiàn)了大量企業(yè)為逃避交納社會保險的義務，減少勞動成本，追求利潤的最大化，將正式員工變相解雇后轉換為被派遣勞動者等奇怪現(xiàn)象。

(三)雇主責任規(guī)定過于籠統(tǒng)

在傳統(tǒng)的勞動關系中，均是由雇主直接對勞動者負責，而在勞務派遣關系中，對勞動者來說存在著直接雇主和間接雇主。《勞動合同法》的92條僅僅規(guī)定了一種連帶賠償責任，也就是勞務派遣單位違反本法規(guī)定時，給勞動者所造成的損害，用工單位同勞務派遣單位一起承擔連帶責任，但是在用工單位違反本法規(guī)定時，并沒有規(guī)定勞務派遣單位是否要承擔連帶賠償責任，這就是相關立法的不足。同時，這條的規(guī)定并未在勞務派遣單位和用工單位之間確定賠償責任人和連帶賠償責任人。實踐中出現(xiàn)勞動爭議案件時，仲裁庭和法院在適用該條規(guī)定時容易出現(xiàn)爭議。

(四)缺乏被派遣勞動者平等權的保障措施，導致差別待遇

由于立法承認了勞務派遣，同時又缺乏保障被派遣勞動者平等權的措施，沒有明確保障被派遣勞動者平等權的責任主體，導致實踐中相當多的用人單位把在編人員與被派遣勞動者進行了嚴格劃分，隨之他們的勞動報酬、福利待遇、民主權利和晉升機會等也被差別對待。體現(xiàn)在：存在身份差別使同工同酬難以落實；被派遣勞動者加入用工單位工會存在理論上的尷尬和實踐中的難以操作，從而導致事實上使工會的作用日益減弱。另外，用工單位也很少對被派遣勞動者進行相應的專業(yè)技能培訓等。

(五)未明確不同主體間發(fā)生的有關勞務派遣爭議的解決機制

有關勞務派遣的爭議可能發(fā)生在勞務派遣單位與用工單位之間，也有可能發(fā)生在被派遣勞動者與勞務派遣單位或被派遣勞動者與用工單位之間，涉及不同主體。但現(xiàn)有制度規(guī)定并未明確區(qū)分不同主體間糾紛解決機制的差異，未明確何種情形行下適用先仲裁再訴訟，何種情形行下可以直接通過訴訟解決，從而使司法機關在解決勞務派遣糾紛時產生程序選擇上的困惑，直接影響了勞務派遣爭議的及時有效解決。

三、完善我國勞務派遣制度的構想    

(一)規(guī)范勞務派遣單位的設立

勞務派遣單位作為被派遣勞動者的雇主，承擔著重要的角色。因此，在實體條件和程序方面規(guī)范勞務派遣單位的設立實屬必要。筆者認為，勞務派遣單位設立的實體條件主要體現(xiàn)在應有充足的注冊資本。勞務派遣單位與一般的企業(yè)法人相比，經營的產品是“人”，承擔的社會責任更為特殊一些，所以它的設立也要區(qū)別與一般的法人單位，應提高其最低注冊資本限額，使其由較大的經濟實力承擔勞務派遣過程中可能對勞動者造成的風險。在程序方面，勞務派遣單位的設立，建議實行行政許可制度，并通過行政許可來提高勞務派遣單位的資質，讓派遣單位在程序許可的情況下派遣勞動者，進而提高派遣單位的質量，保障勞務派遣市場的良性、穩(wěn)定發(fā)展。

(二)限定勞務派遣的適用范圍

勞務派遣在我國是一種非常態(tài)的用工形式，處于輔助地位，如果對勞務派遣的適用范圍不加以限定，任其發(fā)展，不利于國家長遠發(fā)展。1986年日本在制定《勞務派遣法》時，用列舉的方法給14中行業(yè)規(guī)定其可以實行勞務派遣，再后來擴展到26個行業(yè)。早在1999年，日本將其列舉的許可行業(yè)制度修改為列舉不許可行業(yè)制度。筆者認為，勞務派遣在我國發(fā)展時間較短，不論是在法律規(guī)范層面還是在實務層面都極其不成熟，如果直接的借鑒日本等發(fā)達國家的做法，會破壞我國的傳統(tǒng)就業(yè)理念。所以說結合我國的實際情況，目前應采取保守的做法，在一定限度內限制勞務派遣行業(yè)，以列舉的方式對勞務派遣行業(yè)進行規(guī)范，經過時間的磨煉和立法的不斷完善，再逐步的開放對勞務派遣行業(yè)的限制。

(三)完善雇主責任分配

結合《勞動合同法》對勞務派遣的規(guī)定和立法價值取向，筆者認為，為充分保護被派遣勞動者合法權益，對于勞務派遣中的雇主責任分配問題應當確立以下規(guī)則：第一，按照勞務派遣單位同用工單位簽訂的合同來具體劃分兩者之間的權利與義務，并且按照雙方真實的意思表示來界定權利與義務，以及承擔的法律責任，同合同法的意思自治原則相吻合。第二、在對被派遣勞動者承擔責任問題上，首先依據勞務派遣單位和用工單位之間的“派遣協(xié)議”確定責任主體，在雙方之間的“派遣協(xié)議”就責任承擔沒有約定或約定不明的，以及約定的責任人無力承擔時，勞務派遣單位和用工單位應當承擔連帶賠償責任，承擔連帶責任后可以依據雙方之間的協(xié)議向對方追償。

(四)明確被派遣勞動者平等權實現(xiàn)的責任主體和保障措施，保障被派遣勞動者平等權的實現(xiàn)

要保障被派遣勞動者同工同酬勞動報酬權、福利待遇權等權利的實現(xiàn)，首先應明確其責任主體，根據派遣單位是與被派遣勞動者形成勞動關系的用人單位的立法定位，應明確將派遣單位作為第一責任主體，將用工單位作為連帶責任主體。其次，應加強相關平等權實現(xiàn)狀況的監(jiān)督檢查，對相關責任主體的違法行為及時予以處罰。要實現(xiàn)組織工會的民主權利，就要賦予被派遣勞動者在派遣單位和用工單位之間選擇參加組織工會，對在用工單位被派遣人員比較少的單位，應鼓勵參加、組織地區(qū)一級、行業(yè)一級的工會，利用團體的力量保障勞動者的合法權益。

(五)區(qū)分不同主體間發(fā)生的有關勞務派遣爭議的解決機制

為了避免程序規(guī)范上的漏洞，導致被派遣勞動者權利實現(xiàn)因程序不明被阻隔。筆者認為，應對不同主體間發(fā)生的勞務派遣爭議解決機制進行明確區(qū)分。明確發(fā)生在被派遣勞動者與勞務派遣單位或用工單位之間發(fā)生的爭議，應適用先仲裁再訴訟的程序，而對于勞務派遣單位與用工單位之間爭議，適用民法有關糾紛解決機制的規(guī)定，直接通過訴訟解決。對于勞務派遣中爭議解決的管轄問題，應該以及時、有效為原則。當被派遣勞動者同勞務派遣單位之間發(fā)生爭議時，其管轄權交由派遣機構行使。反之，當被派遣勞動者同派遣單位或被派遣勞動者同用工單位之間發(fā)生爭議時，則由用工單位所在地管轄。            

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