論破產取回權的保護

（一）債務人或者管理人侵權

對于在受理破產申請之前的滅失，不應當認為屬取回權受侵害的情形，因為取回權在破產程序啟動后才能設立，之前導致的對他人財物的損害應當屬于一般侵權行為，權利人只能通過申報債權保護自己權利。最高人民法院也持這一觀點。當法院受理破產申請之后，應當設立管理人管理破產企業(yè)財產。此時取回權的標的物處于管理人的實際控制之下，若此時因為管理人的故意或者過失導致標的物損失，取回權人權利如何保護，大體而言有四種方式，筆者逐一列出評價。

第一，將此滅失歸結為管理人的個人行為，權利權人喪失對標的物的所有權，也無法主張取回權，只能向管理人主張侵權賠償。此種方式講管理人的行為和破產債務人的行為隔離開，狹隘的理解責任自負原則。當管理人履行其職責時，其行為已不再是自己個人的行為而是其管理的破產債務人的行為。由此產生的后果也應當有破產債務人承擔，將其歸為管理人個人行為保護不利于管理人在管理企業(yè)時才能的發(fā)揮，必將損害整個破產程序的效率和效果。

第二，將此滅失看做破產債務人的侵權行為，權利人喪失取回權只能像債務人申報債權。此種方式既不利于保護權利人。因財產處于破產債務人和管理人的實際控制之下，權利人對財產的命運無法掌控。若因他人的行為導致自己的利益受損（從物權請求權下降為債權請求權）對權利人顯失公平甚至導致債務人以此為由脅迫權利人損害權利人其他利益的情形。

第三，將此滅失看做破產債務人的侵權行為，并將因此產生的債務歸為共益?zhèn)鶆铡！镀飘a法》四十二條規(guī)定管理人或者相關人員執(zhí)行職務致人損害所產生的債務屬于破產債務。此類保護方式似乎語法有據。且比第一種方式更有利于保護權利人，然而仍然不足以保護權利人。首先即使將其歸為共益?zhèn)鶆帐軆旐樞蜉^高，但是必將仍然是作為一種債權看待，其等級仍然低于取回權和別除權。特別是當債務人財產不足以支付破產費用和公益?zhèn)鶆諘r，權利人的權利仍然無法受到有力地保護。

第四，將此滅失看做破產債務人的侵權行為，用破產債務人的其他等值財產替代，權利人對此替代財產的權利等同于對原有財產的取回權，此項權利稱之為代償取回權。代償取回權是在取回權標的物毀損、滅失或者被非法轉讓，一般取回權無法行使時，權利人依法對取回權標的物的代償財產行使取回權的制度。代償取回權是對一般取回權制度的必要補充。代償取回權適用于取回權標的物被債務人或管理人不當轉讓，或因自然原因、第三人責任而毀損、滅失等情況。此種方式是最有利與保護權利人的，用代償取回權類似于保險法上的代為受償權，能使對權利保護超越標的物的限制而涉及替代之物上，從而更加充分的保護了權利人。另外，此種方式在法律上也有依據，最高人民法院頒布的《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第七十二條規(guī)定：“在破產宣告后因清算組的責任毀損滅失的，財產權利人有權獲得等值賠償。債務人轉讓上述財產獲利的，財產權利人有權要求債務人等值賠償”此向等值賠償應當是指獲得直接賠償即代償取回權反式獲得補償，而非通過申報債權的方式獲得剩余財產。需要指出的是，取回權人的代償取回權不以侵權人的主觀狀態(tài)而有所不同，即便財產的滅失不是因為破產債務人或管理人的故意或者過失引起的，權利人仍然有權取得代償取回權。因為按照民法的風險承擔原理，此時財產的風險有占有財產的一方承擔。只要證明權利人的財產是在破產債務人或者管理人的占有控制之下滅失的，無論其主觀狀態(tài)如何權利人都有權取得代償取回權。

 （二）第三人侵權

在第三人侵權的情形下，取回權人的權利該如何保護呢？可行的方式有以下兩種，第一，直接以第三人侵權要求第三人賠償，喪失對標的物的代償取回權。第二，同時賦予權利人對于侵權人的損害賠償請求權和代償取回權。當權利人實現代償取回權后破產債務人獲得對第三人的追償權。第三，可要求破產債務人和侵權人承擔連帶賠償責任。但不能主張代償取回權。第四，可要求侵權人承擔侵權責任破產債務人承擔補充賠償責任。筆者認為第二種方式較為合理，從保護權利人的角度來看，同時賦予代償取回權和損害賠償請求權更有利于保護權利人，權利人獲得更多的選擇的權利，其可以依據自身的判斷選擇對自己更加有力的保護方式。從破產債務人的角度來看，雖然是因為第三人的行為導致標的物滅失，但因標的物一直處在破產債務人的管理控制之下，對于標的物滅失應當負一定的責任。在這種情況下給予權利人代償取回權也具有法律上的原因。但目前我國的法律并不承認權利人在此情形下仍然具有代償取回權，似乎只認可對第三人的損害賠償請求權，也就是主張第一種處理方式。因為《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第七十二條規(guī)定：權利人獲得直接賠償的前提是“因為清算組的責任導致財產損毀滅失”此處的責任，應該不是指“妥善保管”的責任而是指積極的行為導致財產損失的責任。即非因清算組的故意或者過失行為而是第三人的侵權行為導致財產損害滅失的，不能或者直接賠償。至于連帶責任，則于法無據，因為根據《侵權行為法》此種情形并非承擔連帶責任的情形。其他法律也沒有特別規(guī)定。且承擔連帶責任要求主觀責任或者因果關系有較強的相似性，而在第三人侵權的情形下，破產債務人的責任和直接侵權人的責任相比顯然是次要的。故相比之下補充賠償可能更為合理。不過考慮到破產債務人已經處于破產程序中，再承擔補充責任并不更有利于保護權利人，反而會增加程序負擔，有損破產程序的效率。綜合考慮以上幾種處理方式，筆者認為，仍然以同時賦予權利人對于侵權人的損害賠償請求權和代償取回權，當權利人實現代償取回權后破產債務人可對第三人的追償的方式最為理想。